Romanian Journal of Comparative Law nr. 1/2019 - Manuel Gutan

En octobre 2018 la table ronde annuelle traditionnellement organisée par la Villa Noël en collaboration avec l’Association roumaine de droit constitutionnel a porté sur le sujet de la révision constitutionnelle, plus particulièrement sur les acteurs et la procédure de la révision constitutionnelle. Il ne pouvait pas y avoir une meilleure programmation dans la mesure où, quelques jours auparavant, en Roumanie a été organisé un référendum pour valider une révision constitutionnelle qui portait sur la définition juridique du mariage.

Le choix d’une révision constitutionnelle pour trancher le débat sociétal sur le mariage entre personnes de même sexe semble appartenir aux solutions plutôt radicales; il est soumis aux exigences de fond et de procédure spécifiques à toute modification constitutionnelle et il est voué à une rigidité qui risque de se heurter à la dynamique sociale. En plus, si une telle révision constitutionnelle est décidée sur la base d’une initiative citoyenne, l’élément additionnel de l’initiative populaire rend l’exercice encore plus périlleux du point de vue juridique: en plus des exigences relatives à la révision constitutionnelle il faut respecter aussi les exigences relatives aux initiatives populaires.

Le début du troisième millénaire est arrivé avec des requêtes de plus en plus pressantes pour une meilleure inclusion politique du peuple, pour sa participation réelle à tous les processus décisionnels, et surtout au niveau des révisions constitutionnelles1. Aux instruments classiques de la participation citoyenne on rajoute désormais des innovations telles que les conventions constitutionnelles ouvertes aux délibérations populaires2 et la révision totale de la Constitution par crowd-sourcing3. La révision de la loi fondamentale semble devenir indissociable de l’inclusion politique du peuple dans le processus décisionnel4. Cette inclusion du peuple dans un processus décisionnel fondamental dans tout Etat contemporain est-elle un correctif nécessaire pour le malaise démocratique ressenti globalement ou est-elle devenue simplement «un substitut de l’action politique»5? Perçu comme «une approximation de l’unanimité»6, le référendum constitutionnel a certainement une valeur symbolique qui lui permet d’être perçu comme le meilleur instrument pour rendre légitime tout type de décision relative à la Constitution.

Dans ce contexte, offrir une voix aux citoyens sur la révision de leur loi fondamentale parait le meilleur moyen pour rendre légitime une décision d’une telle importance et pour assurer l’adhésion de la population à son contenu. En plus, si un tel référendum est entamé par initiative populairele pouvoir décisionnel des citoyens est d’autant plus grand car il leur permet d’obtenir des actes juridiques même si les pouvoirs représentatifs s’y opposeraient8. En effet, le référendum d’initiative populaire est

aujourd’hui l’instrument le plus proche de la démocratie directe pure9 dans la mesure où il suit une logique propre, qui permet au peuple de contourner les gouvernants et de leur imposer sa volonté, ce qui lui vaut une admiration et une crainte également passionnées. Si le référendum peut être initié par une fraction du peuple, et les élus sont restreints à simplement débattre sans pouvoir trancher la question qui leur est soumise alors que la décision prise par référendum est obligatoire et contraignante,

le pouvoir des représentants est considérablement réduit: toute décision prise par eux peut être anéantie par les citoyens, alors que la décision des citoyens ne peut pas être contestée ou renversée10. Cette logique propre au référendum d’initiative populaire fait de lui un instrument redoutable et laisse entendre que le peuple agit dans ce cas de figure en tant que peuple souverain.

Toutefois, il ne faut pas se laisser tromper par les apparences; l’expression référendaire, même sur initiative populaire et même si elle porte sur la loi fondamentale, n’est pas la manifestation du peuple souverain. Lorsqu’une Constitution est adoptée ou révisée à l’aide d’un référendum, y compris d’initiative populaire, cela se fait selon des règles juridiques préétablies par ce même peuple souverain, lequel ne peut pas être règlementé par la Constitution car il est en dehors et au-dessus de la Constitution11. En effet, le peuple souverain met en place les conditions nécessaires pour l’adoptionou la modification de la Constitution, et en suite il se retire pour laisser agir les pouvoirs ainsi constitués12. Le pouvoir de faire ou refaire la Constitution, le plus important des pouvoirs dans l’Etat13, fascine toujours, aussi bien sous sa forme de pouvoir constituant originaire comme sous sa forme de pouvoir constituant dérivé. Mais il serait erroné d’assimiler ce pouvoir constituant au peuple souverain; le pouvoir constituant originaire n’est qu’un pouvoir «institutionnalisé»14 par le peuple souverain, alors que le pouvoir constituant dérivé n’est qu’un pouvoir institué par le constituant originaire15. Le référendum, qui permet la participation du peuple à la prise des décisions, n’est pas l’expression du peuple souverain, mais un instrument créé par lui pour permettre l’inclusion politique du peuple «institutionnalisé». Du point de vue juridique, sa légitimité dérive de sa constitutionnalité dans la même mesure où la légitimité des pouvoirs institués dérive du respect qu’ils portent à l’Etat de droit.